El artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores regula las distintas responsabilidades del Fondo de Garantía Salarial, es decir, los supuestos en los que actúa, y como lo hace.

Una de sus formas de proceder es mediante la responsabilidad subsidiaria, que como de su nombre se desprende, es una actuación secundaria que aflora en los supuestos en los que el empresario no responde. Evidentemente, no en todos los supuestos.

El FOGASA responde de forma subsidiaria de los salarios e indemnizaciones de los trabajadores cuando el empresario sea declarado en concurso o  insolvente. Además se establecen unos límites en cuanto a la cuantía que satisface este órgano:

Para indemnizaciones correspondientes a extinciones conforme a los artículos 50, 51 y 52 del ET, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan.

Se establece para todos los casos el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Además debe tenerse en cuenta que para las extinciones conforme al artículo 50 (Extinción por voluntad del trabajador), al que le corresponde judicialmente tras su calificación una indemnización correspondiente al despido improcedente, se establece una indemnización de solo 30 días.

Todas las indemnizaciones deberán estar recogidas en el acta de conciliación (administrativa o judicial),  o en su defecto en sentencia y para los supuestos de concurso, en certificación de la administración concursal. Esto es de vital importancia, ya que para poder percibir las cantidades adeudas por parte del FOGASA es necesario haber emprendido acciones legales, y tener reconocidas tales indemnizaciones en los documentos antes mencionados.

El FOGASA también cubre los salarios adeudados por parte del empresario, ya sean salarios, o salarios de tramitación sin que el importe pueda ser superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días.

También deben estar reconocidos legalmente.

Al tratarse de una responsabilidad subsidiaria, se responsabiliza el FOGASA si el empresario está declarado en concurso o es insolvente, tras haber actuado el Fondo, este podrá ejercitar acción de repetición para saldar la cuenta con el empresario. Es decir el Fogasa se convertiría en acreedor del Empresario.

El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 29 y concretamente en su párrafo segundo, regula lo que se conoce como el anticipo de salario;

"El trabajador y, con su autorización, sus representantes legales, tendrán derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado"

El anticipo, es un derecho del trabajador a percibir antes de la fecha prevista para el pago, la cantidad correspondiente a los salarios devengados por los días trabajados. 

El precepto incluye una limitación temporal y por lo tanto una limitación a la cuantía que se puede percibir como anticipo, de lo que se desprende de "a cuenta del trabajo ya realizado". Puede entenderse por lo tanto, que sólo se podrá solicitar un anticipo cuando ya se hubiese efectuado parte del trabajo, y siempre en cuantía correspondiente a lo ya trabajado. 

¿pero está prohibido el anticipo de más días, es decir, de días no trabajados?

La ley en este sentido no se pronuncia, y no existe salvo lo dispuesto en el artículo 29, ningún tipo de limitación por lo que teniendo en cuenta las características del Derecho Laboral, sería perfectamente factible.

¿Anticipo o salario?

Esta es la cuestión, que suscita la duda. Desde mi punto de vista debería hablarse de salario. Esto es así, ya que simplemente es percibir antes de la fecha fijada salario por trabajo ya realizado, y por lo tanto forman parte de los derechos consolidados.

La Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS)  cuenta la figura procedimental del proceso monitorio (art. 101 LRJS), un proceso que por su trayectoria en el proceso civil (regulado en los arts. 812 a 818 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), se ha demostrado rápido y eficaz para el cobro de deudas dinerarias vencidas, exigibles y documentadas.

Este procedimiento, tiene unas peculiaridades que lo diferencia de la común y tan conocida por todos “reclamación de cantidad” ya que para que sea susceptible de aplicación debe cumplirse unos rigurosos requisitos:
 

1. Sólo se podrá interponer frente a empresarios que no se encuentren en situación de concurso.
 

2. Su objeto es la reclamación de cantidades vencidas, exigibles y de cuantía determinada, derivadas de la relación laboral, que no excedan de 6.000 €.
 

3. Se excluyen reclamaciones de carácter colectivo que se pudieran formular por la representación de los trabajadores, así como las que se interpongan contra las Entidades gestoras o colaboradoras de la Seguridad Social.

4. Deberá constar la posibilidad de notificarse por los procedimientos previstos en los arts. 56 LRJS (correo certificado con acuse de recibo, telégrafo, fax, correo electrónico o cualquier medio idóneo de comunicación o de transmisión de textos) y 57 LRJS (por entrega de copia de la resolución o cédula al destinatario).

En cuanto al procedimiento:

1º. El proceso monitorio comenzará mediante petición inicial en la que se expresarán la identidad completa y precisa del empresario deudor, datos de identificación fiscal, domicilio completo y demás datos de localización y, en su caso, de comunicación por medios informáticos y telefónicos, tanto del demandante como del demandado, así como el detalle y desglose de los concretos conceptos, cuantías y períodos reclamados. 
 

A dicha petición inicial deberá acompañarse copia del contrato de trabajo, recibos de salarios, comunicación empresarial o reconocimiento de deuda, certificado o documento de cotización o informe de vida laboral, u otros documentos análogos de los que resulte un principio de prueba de la relación laboral y de la cuantía de la deuda, así como documentación justificativa de haber intentado la previa conciliación o mediación cuando éstas sean exigibles.
 

2º. El Secretario Judicial, que podrá hacer subsanar los defectos en un plazo de 4 días, requerirá al empresario para que en el plazo de 10 días para que pague al trabajador, acreditándolo ante el Juzgado, o comparezca ante éste y alegue sucintamente, mediante escrito de oposición, las razones por las que entiende que no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada.

3º. Del requerimiento se dará traslado al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), ampliándose el plazo 10 días más si manifiesta el FOGASA la necesidad de efectuar averiguaciones sobre los hechos de la solicitud y, en especial, sobre la solvencia del empresario.

4º. Transcurrido el plazo del requerimiento, si se abona o consigna la cantidad total, se archivará el proceso, previa entrega de la cantidad al solicitante.

Si no formula el empresario o el FOGASA escrito de oposición (es decir no se produce la consignación de las cantidades reclamadas), se iniciará la ejecución.

Si se formula oposición, se dará traslado al actor para que en 4 días presente ante el Juzgado de lo Social demanda de juicio ordinario (reclamación de cantidad).

 

Debe tenerse en cuenta que esta modalidad ha sido introducida no hace mucho, por lo que es totalmente nueva en nuestro orden social. En la práctica no está siendo tan eficaz como se pensaba, ya que uno de los requisitos necesarios para poder iniciar el procedimiento y que sea fructífero, es la aportación del reconocimiento de la deuda por parte de la empresa, y es esto mismo lo que está haciendo que el ejercicio de esta modalidad sea tan complicado, ya que la gran mayoría de los empresarios no reconocen las cantidades.

Esta es una cuestión a la que muchos darán por respuesta una negativa, es decir no es posible compatibilizar el trabajo con el subsidio por desempleo, ya que su finalidad es esa misma la de suplir la renta que se deja de percibir por la pérdida del trabajo,  ¿pero es esto totalmente cierto?

La respuesta es no. Existe compatibilidad aunque en supuestos concretos, evidentemente aquella persona que sea contratada a tiempo completo, no tendría derecho a continuar con la percepción del subsidio ya que su fin es el que hemos mencionado anteriormente. Pero existe una posibilidad de compatibilidad y es cuando exista una prestación de servicios a tiempo parcial, en este supuesto y cumpliendo los requisitos propios de la compatibilidad sería posible percibir subsidio y renta proveniente del trabajo, lo que conocemos como salario.

 

¿Cuáles son los requisitos para poder percibir ambas cosas?

 

En primer lugar que nos encontremos con un contrato a tiempo parcial durante la percepción del subsidio. En ningún caso se podría llevar a cabo con un contrato a jornada completa.

 

Otro requisito es el de la renta, teniendo en cuenta que lo que se perciba por ese trabajo mensualmente no puede superar el requisito establecido para el acceso al subsidio, es decir la carencia de rentas. Esta carencia supone que no se puede percibir más del 75% del SMI (483,97 euros).

 

¿Cuál sería la cuantía de subsidio? ¿se reduciría?

 

Hay que tener en cuenta que en este supuesto al compatibilizar subsidio con rentas del trabajo, la cuantía del subsidio se reduciría proporcionalmente a la jornada.

 

Pongamos un ejemplo para que se vea más claro:

 

- Contrato a tiempo parcial de 3 horas.

Eso supone el 30% de la jornada.

Por lo que percibiría de subsidio el 70%. Lo que es lo mismo a:   426 euros x 0.70 = 298,2 euros.

 

Y por último deberíamos comprobar el límite de renta, ya que si se cobrase más de lo establecido se perdería el derecho a subsidio por desempleo. Supongamos que el trabajador va a percibir por esa jornada 250 euros/mes, en ese caso no habría problema ya que no supera el 75% del SMI (483,97 euros).

 

Les dejo algunos datos para que puedan calcular cualquier supuesto.

SMI (2013) – 645,3 euros.

IPREM (2013) – 532,51 euros.

Cuantía del subsidio (80% del IPREM) – 426 euros.

¿Cómo podemos saber si nos deben computar parte de lo que pensamos que es nuetra jornada como tiempo efectivo de trabajo? ¿Qué se entiende por tiempo efectivo de trabajo? ¿Qué queda excluido?

En esta publicación voy a intentar que tengáis una visión acerca de lo que es el tiempo efectivo de trabajo, y detallar aquellos que no tienen la consideración como periodos efectivos.



 La definición de trabajo efectivamente realizado, se desprende del artículo 34.5 del Estatuto de los Trabajadores, donde de forma muy general se explica que debe considerarse como tiempo efectivo.

"El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo."

Por lo que la definición legal podemos excluir algunos periodos:

a) Tiempos de acceso y salida del trabajo.

b) Tiempos de aseo y cambio de ropa.

c) Tiempos empleados en el transporte al centro de trabajo.

d) Tiempo necesario para fichar.

e) En el caso de los deportistas profesionales, los tiempos de concentración previos a la celebración de competiciones deportivas y los empleados en el desplazamiento hasta el lugar de celebración de las mismas.

f) Tiempos de desplazamiento desde los garajes donde se han de recoger los vehículos de la empresa al centro de trabajo ( STS 12-12-1994 [RJ 1994, 10089] ).

g) Tiempo necesario para hacer efectivo el cheque o talón mediante el que se abona el salario (STCT 8-10-1986 [RTCT 1986, 10719]).

h) En el sector de la construcción, el tiempo empleado en el desplazamiento desde la sede social de la empresa hasta los lugares donde efectivamente se producen las obras ( STSJ Navarra 28-2-1994 [AS 1994, 506] ).

i) El tiempo dedicado a pernoctar en un centro de trabajo situado en lugar de difícil acceso y muy alejado de las viviendas de los trabajadores, cuando en dicho período no se efectúa prestación laboral alguna y la pernocta no es exigida por la empresa ( STSJ Valencia 22-4-1993 [AS 1993, 2154] ).

j) Respecto de los médicos residentes (MIR) es lícito el pacto que excluye del cómputo de su jornada el tiempo dedicado a atención continuada (guardias), siempre que se respete el límite de 58 horas de trabajo semanales de media señalado por la Directiva 93/104/CEE, de 23 de noviembre de 1993 en suartículo 17.2.4 a)( STS 18-2-2003 [RJ 2003, 3805] ). El límite citado es una de las cifras provisionales, específicas para los médicos en formación, que resultan aplicables de forma escalonada durante un período transitorio señalado por la Directiva: 58 horas hasta julio de 2008, 56 hasta julio de 2010 y 52 hasta julio de 2011. A partir de la última fecha debiera ser aplicable el límite establecido con carácter general: 48 horas semanales de media, incluidas las horas extraordinarias (art. 6).

Debe tenerse en cuenta que la norma puede establecer algunos tiempos como efectivos, cuando exista un mandato expreso, pero también la jurisprudencia ha incluido una gran cantidad de periodos como efectivos, por lo que habrá que estar a lo dispuesto en la norma, y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.